文|章魚哥

編輯|比奇堡

全面覆蓋原則成為認定專利直接侵權的阻礙

根據《解釋（一）》27第7條第1款的規定，我國法院在審理專利侵權案件時，在對被控侵權方案和權利要求進行比對的過程中，需要遵循“全面覆蓋原則”。

即認定專利侵權，必須使專利權利要求書中全部技術特征均可在被控侵權技術方案中一一對應。

盡管我國專利法未明文規定，司法實踐29中還存在對單一主體規則的適用，放在方法專利上即是單個主體獨自完整實施了專利技術方案中的全部步驟。

出于公共政策的考量，我國《專利法》采取獨立的單行法模式，實踐中一般利用《專利法》第11條來認定是否存在侵犯專利權的行為，也即是否構成專利直接侵權。

根據該條對專利方法的規定，我國專利權人可以禁止他人以生產經營為目的而未經許可“使用”其專利方法的行為，以及對該專利方法之直接產品實施的一系列行為。

在通信技術領域，終端用戶多為無生產經營目的的廣大消費者，在司法實踐中，僅僅是以個人或家庭使用為目的而產生的行為一般不視為侵權。

例如西電捷通案的二審法院指出“非生產經營目的”的個人的直接實施行為不構成侵犯專利權，北京市高院的《專利侵權判定指南》也支持這一主張。

因此，終端用戶很難被認定為實施侵權行為。

實踐中權利人往往會選擇侵權產品的生產經營者作為被告，但前述三種基本商業模式的生產經營者要么僅實施了部分步驟，要么并未實施任何步驟。

從表面上看，由于不滿足全面覆蓋原則，無法認定其構成專利直接侵權。

專利教唆幫助侵權規則在適用上存在障礙

專利間接侵權是一種理論上的概括，其直接理論來源是傳統共同侵權理論。我國并沒有明文規定的所謂專利“間接侵權”。

然而隨著社會分工的不斷細化，形式上不符合專利直接侵權構成要件的行為，也即不能滿足全面覆蓋原則和單一主體規則的侵權行為情況越來越多。

面對專利直接侵權規則在適用上的局限性，針對“多主體”的專利侵權，2016年《解釋（二）》第21條規定了兩種可依照《侵權責任法》第9條（現《民法典》第1169條）。

承擔連帶責任的情況：在明知狀態下，以生產經營為目的，為他人實施侵權行為提供“專用品”的行為，即所謂專利幫助侵權，以及“積極引誘”他人實施侵權行為的行為。

即所謂專利引誘行為。

這條司法解釋，將民事領域中的“教唆幫助侵權”引入了專利領域，一定程度上緩解了專利司法保護法律依據不足的問題。

可被視為我國專利間接侵權規則的法律依據，與專利直接侵權制度共同構成了我國現行專利侵權判定體系，但該條款在司法上的具體適用性卻依舊存在疑問。

（一）無法脫離直接侵權進行單獨認定

《民法典》第1169條38對教唆、幫助侵權作出了規定。

與存在分工、合力參與實施侵權行為的共同加害行為不同，教唆人或幫助人往往并未參與實施侵權行為，但為他人實施侵權行為提供了內在意思或外部條件。

最終將與實行行為人一起承擔連帶責任。

間接侵權行為與直接侵權行為之間的因果關系以及間接侵權人的主觀過錯，使得間接侵權人與直接侵權人承擔連帶責任。

學界針對專利間接侵權是否對直接侵權有依附性的爭議依舊存在，但當前，“從屬說”依舊占主流，也即直接侵權是前提，沒有直接侵權則不可認定間接侵權。

最高院在對于《解釋（二）》的理解與適用中指出間接侵權應以直接侵權為前提。

提起間接侵訴訟不需要以直接侵權成立的裁判為前提，但是，認定間接侵權的成立需要以直接侵權行為在法律上的確認為條件。

西電捷通案二審判決也指出“構成幫助侵權需以直接侵犯專利權行為的存在為前提”。

由此，當前《解釋（二）》中的專利教唆、幫助侵權行為無法被單獨認定，需要依附于直接侵權，且需要的是已經過司法確認的直接侵權。

結合前述專利直接侵權規則在部分情況中存在適用上的局限，基于這種專利間接侵權對于直接侵權的依附性，在直接侵權無法被司法確認的情況下，間接侵權規則即無法適用。

（二）構成要件嚴格且舉證難度高

在舉證責任上，雖然根據《專利法》第61條，法院對新產品制造方法專利侵權案件實行舉證責任倒置。

但對非新產品制造方法專利侵權案件，由于法律沒有作出明文規定，應適用民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的一般規則，即由權利人承擔證明其專利方法未經許可被使用的責任。

在西電捷通案二審判決書中法院明確指出，對于“明知”、“專用品”以及“生產經營目的”這三個要件的證明責任在專利權人身上，被訴侵權人僅需完成對“無實質性非侵權用途”的證明。

可以看到，在專利侵權案件中，權利人承擔了較重的舉證責任，因此即使破除了“從屬說”，也很難適用教唆幫助侵權規則實現訴訟目的。

從條文來看，可將《解釋（二）》第21條中規定的兩類專利間接侵權的構成要件概括為：專利幫助侵權：生產經營目的+提供“專用品”+主觀故意的“明知”。

專利引誘侵權：生產經營目的+積極引誘+主觀故意的“明知”。

傳統民法中教唆、幫助侵權的主要構成要件包括主、客觀要件及因果關系。

主觀要件強調的是教唆人和被教唆人之間、幫助人和被幫助人之間存在共同故意；客觀要件是教唆人和幫助人實施了教唆、幫助行為。

其中教唆行為包括各種暗含教唆、慫恿、脅迫等意味的明示或暗示行為，而幫助行為則可以是精神或物質、作為或不作為。

作為承擔連帶責任的基礎，教唆幫助者和實行行為人在主觀上必須均存在意思聯絡和侵權的共同故意，但由于教唆者或幫助者往往僅存在單方利用意圖。

因此即使可以找到符合要件的直接侵權行為人，也可能因為與該行為人之間不存在意思聯絡而無法使其負連帶責任，否則就有失公平，且違背了民法自己負責之基本法理。

暫不提主觀要件之證明難度，以幫助侵權為例，“專用品”的證明難度也較高。

法院指出“專用品”需要擁有對于實現專利技術方案而言不可或缺、占主要地位的“實質性作用”，且僅能用于涉案專利技術方案而“不具有實質性非侵權用途”。

然而按照這個標準，生產經營者只需要將專用于實現專利功能的模塊和其他功能模塊進行集成，即可使相關設備規避被認定為“專用品”的風險。

可見，即使《解釋（二）》對包括幫助侵權和引誘侵權在內的專利間接侵權規則有所規定。

由于舉證上的難度以及構成要件的嚴格性，可適用性和操作性較低，無法為權利人的合法權益提供合理保護。

綜上，囿于間接侵權與直接侵權間的從屬關系限制，無法認定直接侵權就無法認定間接侵權。

即使破除這種從屬關系，受到全面覆蓋原則的約束，在單獨認定間接侵權時，“明知”、“專用品”、“積極引誘”等要件的嚴格限制以及舉證上的難度也成為了法院認定侵權的障礙。

由于我國現行專利法沒有對“多主體”類型的專利侵權進行明文規定，司法實踐多適用一般法，即利用《民法典》中關于多數人侵權的共同侵權規則來審理多人參與的專利侵權案件。

《民法典》第1165條52是規范一般侵權行為的基本條款。結合該條款，受侵權法評價的行為（即“加害行為”）是侵害他人民事權益的行為。

根據第3條53和第123條，知識產權屬于受法律保護的合法民事權益，因此侵害專利權的行為屬于受侵權法評價的行為，依據《民法典》來作出侵權判定符合依據。

意思聯絡的缺失使共同加害行為無法成立

《民法典》第1168～1172條用相同的文字表述完全延續了《侵權責任法》第8～12條關于多數人侵權責任的規定，對侵權構成要件和法律效果作出規定。

若判定構成共同侵權，全部參與人需要承擔連帶責任。但共同侵權規則是否能夠用于專利領域去解決多主體侵權案件仍存在疑問。

共同加害行為，即狹義共同侵權行為，規定在《民法典》第1168條55，各共同加害人要承擔連帶責任。

共同加害行為的各行為人并非直接實施加害行為的人，而是進行分工，協力共同完成了加害行為。

受害人不用對每一行為的原因力進行證明，是因為多個行為被整體性評價為一個加害行為，全部行為人也被視為一個整體，使每個行為人均要承擔全部賠償責任。

針對“共同”之判斷標準，由于我國在立法上采取模糊化的處理方式，學界一直存在主觀說與客觀說的爭論。

主觀說作為主流觀點，認為各行為人對損害結果發生的共同意識使其構成集體行為，因此損害結果應歸因于該集體行為。

客觀說認為行為人不需要主觀上的意思聯絡，只需要各行為人客觀上實施的行為有關聯，也即所謂“行為關聯共同”，各加害行為本身不足以導致損害結果的發生。

但在共同作用下是造成損害結果的“共同原因”。

研究認為共同加害行為之“共同性”應取主觀說。

首先，根據體系解釋，《民法典》第1171條和1172條對無意思聯絡數人侵權行為做出了規定。

若堅持把第1168條共同加害行為的“共同”理解為客觀關聯，會導致第1171、1172條和第1168條的規定重合，而造成體系內的混亂。

而從語言邏輯上講，第1168條用的是“共同實施”，法律后果是“造成他人損害”，而第1171、1172條用的是“分別實施”，后果是“造成同一損害”。

“分別實施”和“共同實施”考慮的應該是相互并列的兩種情形，前者通常理解為無意思聯絡的多數人侵權，那么按照語言邏輯反推，后者則是有意思聯絡的多數人侵權。

在第1171條和1172條已經對客觀關聯的“同一損害”作出規定時，若依舊將第1168條視為客觀關聯是不妥的。

其次，在取主觀說的同時，為滿足因果關系要件這一要件，需要共同意志去產生共同原因，應堅持“意思聯絡說”。

即各加害人之間應有共同故意，明知且有協力導致損害后果發生的意圖，這種意思聯絡使得各行為人有共同的目標且均為此付出努力，理應對最后的損害后果負責。

這些行為人被視為一個整體，這樣才能既保護受害人，又不違背侵權法的“自己責任”。

此外，《民法典》第1170條已經存在對于共同危險行為的規定，若將共同過失也囊括進共同加害行為之“共同性”，會無法與共同危險行為區分開，從而使得共同危險行為被架空。

此外，2017年《專利侵權判定指南》第116條將客觀上“相互分工協作實施”行為歸為“共同侵權行為”。

在《解釋（一）》第12條第三款62的相關規定中，可以看到，構成共同侵權的前提是存在“分工合作”的意思聯絡。

由此，在主觀說背景下，在專利領域，要認定多實施主體的方法專利侵權，各主體之間需要以侵權為目的，相互聯系、積極協作完成專利方法的完整實施。

然而實際情況是，在市場競爭中，生產經營者往往僅提供產品，并不關注產品的購買者和使用者，換言之，各主體實施相應步驟時往往并不需要事先與其他人協商或合作。

當然不存在意思聯絡；在各步驟之間有一定實施順序的情況下，或許存在前一步驟實施者和后一步驟實施者之間的工作交接與討論。

即使前者明知后者的實施行為與之結合會使方法專利得到完整實施而放任，但這也并未達到意思聯絡的程度，甚至無法構成共同過錯。

其次，即使存在某種“共謀”，也多以商業秘密形式存在，權利人對此種“共謀”無從得知。

此外，在消費者作為其中一方參與的案件中，普通消費者明顯不存在主觀上和其他行為人的合作意圖。

因此證明各實施主體之間有意思聯絡存在舉證上的困難，對權利人而言過于嚴苛，但若不考慮當事人的主觀狀況而認定為共同侵權行為，不僅在理論上難以自洽，也有失公平。

難以適用其他數人侵權規則

（一）不符合共同危險行為的法律特征

相較于共同加害行為，共同危險行為與結果之間因果關系不明，共同加害行為是由全體行為人的行為共同造成損害。

而共同危險行為導致的損害結果并非由全體行為人的行為導致，是存在具體加害人的，但無法確定是誰。

針對“加害行為”，根據我國民法原理，人格權、物權、知識產權等絕對權應受到法律的充分保護，除非獲得權利人的許可或存在法定情形。

任何侵入、干擾或妨害他人知識產權的行為即構成加害行為，此種加害行為并未對動作參與主體的數量做出限定。

若按此邏輯，在多主體方法專利侵權案件中，涉案方法專利權利要求書中的全部步驟雖然被不同主體分別實施，但全部動作之結合確實能夠實現專利方法所想達到的功能與效果。

換言之，在客觀上使得本應在專利權人控制領域內的專利方法被未經許可的其他人應用了，也即客觀上存在了加害行為。

因此，不能隨意地將任何符合民法加害行為的行為均評價為專利領域的加害行為，放在專利制度中，受制于全面覆蓋原則，多實施主體專利侵權案件是無法找到具體加害人的。