8月19日，住房和城鄉建設部在中國政府法制信息網公開征求意見系統中發布《城市管理執法辦法(征求意見稿)》。征求意見的截止時間為2016年9月18日。

自1996年行政處罰法頒布實施后進行“相對集中行政處罰權”試點工作至今，城市管理綜合行政執法改革歷時20年后，城市管理執法統一立法提上日程。

住建部法律顧問、中國人民大學法學院教授、憲政與行政法治研究中心執行主任莫于川表示，征求意見稿可以解決城管執法實踐中行政處罰和行政強制這兩類行為的規范化問題，意義重大。

應制定專門法律或行政法規

8月22日上午，征求意見稿公布3天后，莫于川認真看了看，發現“(征求意見稿)確實不是很理想”。

莫于川認為，這樣一部規章要解決20年探索碰到的復雜問題，比如體制機制、部門間相互關系等，“實在有點困難，叫做‘小馬拉大車’”。

“在現有的基礎上，推出更高位階的立法可能好一些，比如國家層面立法應該制定法律，至少由國務院制定行政法規。”莫于川告訴《法制日報》記者。

行政處罰法第十六條規定：國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。

對于行政處罰法這條規定，中央民族大學法學院教授、法治政府與地方制度研究中心主任熊文釗認為，其具體含義是，將若干有關行政機關的行政處罰權集中起來，交由一個行政機關統一行使，此前的行政機關不再行使。

但在隨后20年間，城管綜合行政執法的依據仍然是各單行法律法規，規定分散、條目眾多，直接影響城管機關的職能定位;此外，在實踐中直接賦予綜合行政執法機關執法主體資格的是一些規范性文件。

熊文釗研究發現，由此導致的結果是，綜合行政執法機關的法律依據和法律地位經常被質疑存在違背職權法定原則的嫌疑，“究其根本原因，就是缺少在國家層面的城市管理綜合行政執法方面的專門立法”。

轉機出現于2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出：“深化行政執法體制改革。”

兩年之后，中共中央、國務院發布《關于深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》，提出：“健全法律法規。加強城市管理和執法方面的立法工作，完善配套法規和規章，實現深化改革與法治保障有機統一，發揮立法對改革的引領和規范作用。”

“指導意見”還首次明確，國務院住房和城鄉建設部是城市管理綜合執法的主管部門，“研究擬定有關政策，制定基本規范，做好頂層設計”等。

在此背景下，住建部開始起草《城市管理執法辦法(征求意見稿)》并于8月19日開始征求意見。

國家行政學院法學部教授任進對《法制日報》記者說，根據中央相關規范性文件精神，城市管理問題涉及部門眾多，應該由國務院以決定或行政法規的方式予以規范，而不是由住建部單獨制定部門規章。

“我曾參加過征求意見稿起草的專家論證會，住建部在努力推動城管立法，但過程比較吃力。”莫于川說，現代城市治理工作絕不是一個政府部門的事，非常復雜。以部門規章的形式進行城管執法立法，法律位階太低。

熊文釗告訴《法制日報》記者，制定統一規范城市管理綜合行政執法的專門法律或行政法規，是必要的，也是可行的。

執法范圍體現立法技術缺陷

征求意見稿規定，城市管理執法的行政處罰權范圍之一是，交通管理方面在城市道路上違法停放機動車輛的行政處罰權。

但根據公開資料顯示，這并非城市管理的一項新職權。

早在2002年，《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》中，國務院就已經把非機動車道上的違法停車行政處罰權歸城管部門，而機動車道上的違法停車行政處罰權仍歸公安交通管理部門。

在“指導意見”中，“交通管理方面侵占城市道路、違法停放車輛等的行政處罰權”再次被明確歸屬綜合執法部門，并且“有關管理和執法職責劃轉城市管理部門后，原主管部門不再行使”。

征求意見稿第八條規定，城市管理執法的行政處罰權范圍涉及住房、環保、工商、水務、交通、食品藥品6個領域，同時，征求意見稿還規定了對上述領域中除第八條以外的城市管理執法的事項綜合執法應具備的條件及批準程序。

任進向《法制日報》記者表示，實際上，《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》等規范性文件和“指導意見”，已經確定了城市管理領域綜合行政執法所綜合的職能范圍，比征求意見稿更為明確。

莫于川分析說，一方面，征求意見稿第八條列舉的是城管執法權限的最小公約數，解決了城管當前的執法范圍問題。另一方面，在這六個領域之外，如果需要集中行政處罰權，依據相應條件和程序，由省級政府批準確定。

熊文釗還發現，在實踐中，城管綜合執法機關的執法事項過多的問題。城管綜合執法范圍涵蓋14類城市管理領域，有的城市涉及幾百項具體事由，如北京城管綜合執法涉及300余項具體事由，上海市城管綜合執法行使170多項的處罰事項。

莫于川認為，全國范圍內各地城管執法范圍有很大的差別，由此可能導致相同的行為在不同的地方，可能遭遇城管部門不同的執法尺度。

“更重要的問題在于，住建部制定的部門規章，把其他部門的事情寫上去，還對省級人民政府作授權，超出了自己的職權范圍，總體上說，在立法的技術上、法理上，都是不合適的。”莫于川說。

熊文釗則表示，城管綜合執法機關行使的是從有關部門分離出來的執行性職能，其中有些執法事項需要得到相關部門的支持配合。在日常行政執法中，綜合執法部門通常會請求有關政府部門的配合，但這種請求往往被個別部門推諉或拒絕，而綜合執法機構的層級地位較低，無力協調相關部門的行動。

城市管理立法需舍棄傳統思路

資料顯示，在過去相當長一段時期內，城市管理被看成是地方事務，各個城市據各自情況確定城市管理體制，因此，在中央層面一直沒有統籌、規劃、指導、協調城市管理工作的部門。

后來，行政處罰法頒布實施以后，各地普遍成立一個新機構集中行使街頭執法方面的行政處罰權。這個新的機構便是城管綜合執法機構等。

莫于川發現，各地在探索中，“八仙過海各顯神通”。正因為如此，中國城市管理不僅在體制上五花八門，職能上也不清晰。

據莫于川介紹，黨的十八屆三中全會、四中全會作出理順城管體制的決定，但在落實中央精神時，面臨最主要的問題是，中央政府和省政府層面需不需要一個部門來主管這個事情，哪個部門來管?

莫于川等學者對此一直進行呼吁，并向有關方面提出多種解決方案，由住建部門牽頭作為主管部門即是其中的方案之一，并最終得到認可。

基于此，“指導意見”明確住房和城鄉建設部是城市管理綜合執法的主管部門。

但由于此前城市管理并不屬于住建部門職責范圍，莫于川發現這令住建部門相關工作人員很煩惱，比如起草征求意見稿，“到處抽調人，到地方去抽調人協助完成文本起草工作，壓力很大”。

在莫于川看來，這次拿出一份規章位階的征求意見稿，正是基于傳統的立法思路：先試點，再制定部門規章，在部門規章基礎上制定行政法規，最后制定法律。

莫于川對《法制日報》記者說，“(城市管理領域)涉及的部門主體比較多，執法范圍比較寬，法律關系非常復雜，不能通過低位階的部門規章來解決問題。面臨如此復雜的領域和事項如采取部門規章來調整，往往難以做出一些必要的法律規范。”

莫于川建議，城市管理立法不能再走傳統的立法思路，特別在有較多前期立法實踐經驗情況下，貫徹落實“指導意見”要求，立法位階越高越好，能立法就立法，不能立法也搞個行政法規。否則，在立法資源緊缺、爭相立項的當下，此成熟領域先弄出部門規章再慢慢積累經驗，極有可能再過許多年也難以上升位階推出有關行政法規或法律。