民事欺詐與刑事詐騙的界分——以《刑事審判參考》第1372號指導案例為中心

摘要:民事欺詐與刑事詐騙的界分主要存在兩種路徑:其一,以非法占有目的為核心,實質(zhì)限定詐騙罪的成立范圍;其二,以民事救濟可能性為標準,確定民事調(diào)整的有效范圍。兩種路徑之間具有共通性,現(xiàn)有規(guī)定列舉的具有非法占有目的的情形均指向被害人因受騙而失去民事救濟可能性,民事救濟可能性是串聯(lián)與非法占有目的相關(guān)的各項要素的邏輯主線。對于非法占有目的應采取“階層式”判斷:首先,當行為人欠缺履行能力時,直接認定具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙;其次,當行為人具有履行能力時,需要進一步判斷履行意愿,若欠缺履行意愿,則具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙,若具有履行意愿,即便因意志以外的原因造成財產(chǎn)損失,也僅構(gòu)成民事欺詐。關(guān)鍵詞:民事欺詐；刑事詐騙；非法占有目的；民事救濟可能性

一、問題的提出

近年來,隨著金融借貸糾紛頻發(fā),企業(yè)因資不抵債產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛是否構(gòu)成犯罪日益受到關(guān)注。2016年最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》指出,應當嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪,堅決防止利用刑事手段干預經(jīng)濟糾紛,避免將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理。現(xiàn)實生活中,經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪糾葛最深的問題是如何區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙。對此,2020年公布的兩起刑事審判參考指導案例(第1342號黃鈺詐騙案、第1372號黃金章詐騙案)力求為民事欺詐與刑事詐騙劃定明確界限。其中,“黃金章詐騙案”處在民事欺詐與刑事詐騙的“中間地帶”,為二者的區(qū)分提供了絕佳素材。

本案內(nèi)容如下:(一)基本案情2010年11月至2011年6月,黃金章以“工廠需要資金周轉(zhuǎn)來擴大生產(chǎn)”為由,向林志平借款共計1000萬元。林志平要求黃金章提供擔保,后者將偽造的黃金鞋模公司土地證和三本房產(chǎn)證抵押給林志平。2012年5月8日,黃金章再次書寫欠條,并偽造黃金鞋模公司的股東會決議,謊稱以公司的房地產(chǎn)權(quán)證作為抵押,約定2012年10月8日前還清借款。至2012年5月16日,黃金章共歸還林志平279.5萬元。之后,林志平提起民事訴訟要求黃金鞋模公司承擔擔保責任,但因擔保無效,林志平最終僅通過參與福州市中級人民法院(2013)榕執(zhí)行字第333號執(zhí)行案件拍賣余款的分配,分得173.65萬元。

(二)裁判理由二審法院認為,黃金章的行為僅構(gòu)成民事欺詐,主要理由是其不具有非法占有目的。首先,黃金章向林志平借款發(fā)生在2010年11月到2011年6月,2011、2012年土地估價報告、房產(chǎn)抵押評估報告等證實,黃金鞋模公司資產(chǎn)在扣除銀行抵押貸款外,公司資產(chǎn)的余值及其個人房產(chǎn)價值與借款金額基本持平,黃金章在借款時具有還款能力。其次,黃金章將借款資金用于股市投資和償還銀行貸款等合法活動,欠款無法及時還清系股票投資經(jīng)營虧損等原因造成,并非因個人揮霍或其他違法犯罪活動。最后,黃金章至案發(fā)前一直在穩(wěn)定還本付息,具有還款意愿。

(三)爭點剖析雖然二審法院將黃金章的行為定性為民事欺詐,但一審法院認為構(gòu)成刑事詐騙,其理由是黃金章虛構(gòu)借款用途,偽造假房產(chǎn)證、土地證作抵押,將大量錢款用于高風險股票投資,故其明知沒有還債能力而大量借款,構(gòu)成詐騙罪。產(chǎn)生如此嚴重分歧的原因是該案兼具民事欺詐與刑事詐騙的部分特征。例如黃金章在借款時有著較為雄厚的資金基礎,借款后沒有揮霍資金或攜款潛逃,并一直向借款人支付高額利息,這說明黃金章沒有惡意不履行,而是希望盡量履行合同,這帶有明顯的民事欺詐特征;與之相對,黃金章不僅虛構(gòu)借款用途,將借款投入高風險的股票市場,而且偽造虛假產(chǎn)權(quán)證明作擔保,此乃典型的刑事詐騙手段。當上述事實集中到同一案件時,行為定性容易在民事欺詐與刑事詐騙之間搖擺。本案的審理折射出區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙所面臨的現(xiàn)實困境。司法實踐中,非法占有目的是刑民界分的核心標準,司法解釋列舉出可以認定非法占有目的的典型情形,并要求對有無履約能力、未履約的原因、履約態(tài)度是否積極以及財物的處置形式等事實進行綜合判斷。但是,面對刑民特征交織的疑難案件,非法占有目的的認定依然充滿不確定性,現(xiàn)有裁判思路存在不足。如何修正非法占有目的的認定方法,為民事欺詐與刑事詐騙的界分提供合理依據(jù),成為亟待解決的難題。此外,除了非法占有目的,理論界與實務界還會基于欺騙內(nèi)容、欺騙程度以及被害人民事救濟可能性等要素闡述民事欺詐與刑事詐騙的差異。這些要素是否都與刑民界分密切相關(guān),其與非法占有目的之間具有何種關(guān)聯(lián)?這都是刑民界分所不可回避的理論問題。以下,結(jié)合“黃金章詐騙案”,試對上述問題展開論述。

二、民事欺詐與刑事詐騙的現(xiàn)有區(qū)分路徑

民事欺詐與刑事詐騙并非互斥,而是前者包含后者,刑事詐騙屬于民事欺詐的一部分。所謂的刑民界分實際上是在民事欺詐內(nèi)部劃定刑事詐騙與尚不構(gòu)成犯罪的民事欺詐之間的界限。對此可以分別從內(nèi)部視角與外部視角出發(fā),構(gòu)建出兩種分析路徑。

(一)內(nèi)部視角:詐騙罪成立范圍的實質(zhì)限定既然刑事詐騙被民事欺詐包含,那么刑民界分不過是從民事欺詐中擇取出構(gòu)成詐騙罪的部分,一旦明確詐騙罪的成立范圍,也就能夠合理區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙。故該問題“屬于詐騙罪成立范圍的子問題,是犯罪認定所需考慮的一項內(nèi)容;只要劃定犯罪圈的邊界,就能同時為民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分找到依據(jù)”。從刑法的內(nèi)部視角出發(fā),通過對詐騙罪成立范圍予以實質(zhì)限定就能合理實現(xiàn)刑民界分。對此,可進一步分為客觀限定與主觀限定兩種方式。

1.客觀限定部分判決主張,民事欺詐與刑事詐騙在欺騙內(nèi)容與欺騙程度上存在差異。其一,詐騙罪的欺騙內(nèi)容應當是犯罪的整體事實或全部事實,導致合同根本不能履行,而民事欺詐則僅是部分或局部事實不真實,對于合同的履行不會造成根本性影響。其二,刑事詐騙較之民事欺詐的程度更為嚴重,民事欺詐雖然故意隱瞞真實情況,但仍在履行民事約定并支付一定對價,所獲收益沒有超出通常的容忍限度;與之相對,刑事詐騙是不付出任何對價或付出極少對價而獲取對方較大財物,超出一般民事欺詐的容忍限度。然而,上述區(qū)分不可避免帶有一定的模糊性。何為“整體或全部事實”,是否行為人只要在某一點或少部分(并不重要的)事實上保有真實性就不屬于針對整體或全部事實的詐騙?何為“一般民事欺詐的容忍限度或通常的容忍度”,支付對價少到何種程度才能認定為超出民事欺詐的限度?對此現(xiàn)有理論認為,首先,對于欺騙內(nèi)容,應當從內(nèi)容的重要性上予以限定。行為人只有對“基礎信息” (如標的物種類與特征、交易類型、價格及其構(gòu)成等)或作為交付之判斷基礎的“重要事項”進行欺騙,才構(gòu)成詐騙罪。“如果交易一方在交易溝通中操縱交易基礎性信息,即對這些信息進行虛假表述,積極引起錯誤信息,就創(chuàng)設了交易失敗及財產(chǎn)損失的風險即詐騙罪的風險”;反之,如果只是對附隨事項進行欺騙,則不成立詐騙罪。其次,對于欺騙程度,應當從有無對價交付予以限定。“如果行為人采用的欺騙手段達到了使他人產(chǎn)生認識錯誤并處分財物的程度,則構(gòu)成詐騙罪;如果行為人雖然采用欺騙手段,但并沒有達到使他人無對價交付財物的程度,則只是民事欺詐,尚不構(gòu)成詐騙罪”,“是否無對價占有他人財物,是區(qū)分兩者之關(guān)鍵”。最后,對于欺騙結(jié)果,民事欺詐與刑事詐騙存在本質(zhì)區(qū)別。有學者主張作為欺騙結(jié)果的“財產(chǎn)損失”要件對于刑民界分具有決定意義。詐騙罪中的財產(chǎn)損失不僅要對被害人的得失進行直接衡量,還需要將“處分目的的重大背離”作為“失”的內(nèi)容納入到欺騙結(jié)果的認定當中,當被害人的處分目的沒有發(fā)生重大背離時,僅成立民事欺詐。但是,上述觀點有待商榷。其一,即便將詐騙罪的欺騙內(nèi)容限定為重要事項的觀點本身是妥當?shù)?也不足以實現(xiàn)刑民界分。因為民事欺詐同樣包含針對重要事項的欺騙,尤其是在消費領(lǐng)域,商家將不符合標準的產(chǎn)品賣給消費者,屬于對“作為交付之判斷基礎的重要事項”進行欺騙,但絕大部分案件只需通過民法即可得到妥善處理。例如在“手鐲案”中,珠寶店將普通的人工玻璃制品以“冰翠”珠寶的名義賣給消費者,構(gòu)成民事欺詐,法院根據(jù)消費者權(quán)益保護法要求珠寶店“退一賠三”。其二,行為人有無對價交付,與刑民界分沒有必然關(guān)聯(lián)。刑事詐騙是典型的“互動性犯罪”,其以合同交易為依托,行為人在與被害人“溝通互動”的過程中為了獲取后者的信任可能會給付一定對價,但這不足以否定詐騙罪的成立。例如在借貸集資類案件中,行為人償還的部分借款及利息(黃金章向林志平支付利息279.5萬元)屬于支付對價的行為,但這最多只是判斷非法占有目的有無的考量要素之一,對于民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分不具有決定性意義。其三,處分目的是否出現(xiàn)重大背離,不是刑民界分的核心標準。德日理論考慮處分目的是否出現(xiàn)重大背離主要是針對相當對價給付與單向給付等特殊情形,當被害人的財產(chǎn)在形式上并沒有遭受損失時,通過處分目的來實質(zhì)判斷損失是否發(fā)生。而我國刑法聚焦民事欺詐與刑事詐騙的界分,是對所有詐騙行為的處罰范圍予以限定,故處分目的是否出現(xiàn)重大背離所適用的場域窄于刑民界分所探討的范疇。退一步講,即便將處分目的是否出現(xiàn)重大背離作為刑民界分的標準,“何為處分目的”本身帶有很大的模糊性。因為處分目的具有較強的主觀化、個別化色彩,對于目的是否發(fā)生背離難以給出明確判斷。例如在黃金章詐騙案中,若將林志平提供借款的目的概括性地理解為獲得高額利息,則根據(jù)黃金章支付的高額利息可認定處分目的沒有發(fā)生重大背離;若將借款目的具體化為在基本能夠確保本金的前提下獲得高額利息,則黃金章偽造房產(chǎn)證、土地證作抵押的行為導致被害人本金難以收回,處分目的發(fā)生重大背離。

2.主觀限定目前的主流觀點通過非法占有目的的有無這一主觀方面,對詐騙罪的成立范圍進行限定。立法者認為,詐騙罪與債務糾紛的根本區(qū)別在于后者不具有非法占有目的;司法實踐中,非法占有目的更是成為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的根本性依據(jù)。(1)非法占有目的之認定思路關(guān)于非法占有目的的具體認定,主要存在于2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“2001年紀要”),2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“非法集資解釋”),2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》(以下簡稱“2017年紀要”)和2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“信用卡解釋”)等司法性文件中,非法占有目的的有無需要結(jié)合案件具體事實進行綜合判斷。例如“2017年紀要”認為,對于集資詐騙罪中的非法占有目的,應“重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷”。與此同時,上述文件均列舉了可以認定非法占有目的典型情形。例如,“2001年紀要”將可以認定非法占有目的的具體情形主要歸納為七種:明知沒有歸還能力而大量騙取資金的(情形Ⅰ);非法獲取資金后逃跑的(情形Ⅱ);肆意揮霍騙取資金的(情形Ⅲ);使用騙取的資金進行違法犯罪活動的(情形Ⅳ);抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),以逃避返還資金的(情形Ⅴ);隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金的(情形Ⅵ);其他非法占有資金、拒不返還的行為。需要注意的是,“綜合判斷”與“具體情形”之間有著緊密的邏輯關(guān)系,即通過將案件事實與前述所列的多種具體情形進行比照,實現(xiàn)對資金用途、履行能力及意愿以及事后態(tài)度等內(nèi)容的綜合判斷。在黃金章詐騙案中,二審法院參照“2001年紀要”中的“具體情形”認為,在借款時黃金章的資產(chǎn)與借款金額可基本持平,具有還款的能力(否定情形Ⅰ);其將借款資金用于合法活動,沒有個人揮霍或從事其他違法犯罪活動(否定情形Ⅲ、Ⅳ);案發(fā)前一直在還本付息,沒有逃避返還資金(否定情形Ⅴ、Ⅵ);黃金章是在被害人報案之后才逃往外地,這與獲取資金后即逃匿的情形有所不同(否定情形Ⅱ),故黃金章不具有非法占有目的,不構(gòu)成詐騙罪。對于實務界通過非法占有目的的有無區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的做法,學者基本持支持態(tài)度,尤其是在民事欺詐與刑事詐騙在欺騙方法存在競合的場合,非法占有目的的有無就成為二者區(qū)分的重要依據(jù)。“詐騙犯罪與民事欺詐客觀上往往存在重合……難以從欺騙內(nèi)容、欺騙程度等方面進行‘量’的區(qū)分,必須從非法占有目的上進行‘質(zhì)’的把握。”在具體判斷過程中,學者同樣會對案件事實進行綜合考量。“一般而言,在行為人客觀上實施了欺詐行為導致被害人資金重大損失的情況下,資金的具體用途與流向,行為人事后的態(tài)度及其實施的關(guān)聯(lián)行為,都是需要重點考慮的事項。”(2)現(xiàn)有思路的不足不過,非法占有目的作為行為人主觀內(nèi)在的心理事實,對其認定存在一定難度。“現(xiàn)有規(guī)定對于明確‘以非法占有為目的’含義和類型起到了重要作用,但相對于形形的實踐案例,既有的規(guī)定仍然有些捉襟見肘”,其不足可歸結(jié)為以下幾點。首先,即便案件事實符合所列的某一情形,也不必然具有非法占有目的。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定,當行為符合所列情形時,可以認定具有非法占有目的,但這并不意味著只要符合某一情形,就一定具有非法占有目的。畢竟“可以”不等于“應當”,“具體情形”與非法占有目的之間不存在完全的一一對應關(guān)系,至少在例外場合保留了否定非法占有目的的可能。例如“非法集資解釋”規(guī)定集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,致使集資款不能返還的,可以認定具有非法占有目的,但是資金用途的改變并不必然具有非法占有目的,如果資金被用于約定之外的生產(chǎn)經(jīng)營,或者沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營而是用于償還公司債務及日常開支,仍然有可能否定非法占有目的。由此可見,“具體情形”與非法占有目的之間只在表象事實層面有著非必然的緊密性,前者沒有觸及后者的內(nèi)在本質(zhì)。其次,在與“具體情形”進行比照時,容易出現(xiàn)選擇性偏差。“綜合判斷”主要依托于將案件事實與司法文件所列的具體情形進行比照,在黃金章詐騙案中,二審法院通過比照“2001年紀要”中的七種情形,完成對資金用途是否合法、履行能力以及事后態(tài)度等案件事實的綜合判斷。問題是,對于可以認定非法占有目的的具體情形,各文件的規(guī)定不盡相同。例如較之于“2001年紀要”,“非法集資解釋”增加了兩種可以認定非法占有目的的情形(資金不用于或主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動、拒不交代資金去向),我國刑法第一百九十三條與第二百二十四條分別將“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保”、“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保”作為成立貸款詐騙罪與合同詐騙罪的典型情形,資金的具體用途、擔保的真實性對于非法占有目的的認定同樣具有重要意義。不同文件之間的差異為法官留下“自由裁量”的空間。由于我國刑法沒有在一般意義上對非法占有目的的判斷方法予以明文規(guī)定,嚴格來講,前述文件都只列舉了某些特殊詐騙罪中具有非法占有目的情形,故裁判者在認定是否構(gòu)成刑事詐騙時,所列情形只具有參考或指引意義。法官選擇就哪一文件中的具體情形進行比照,甚至是否將文件所列全部情形均做比照,皆由其自由決斷。由此帶來的負面效果是,在具體判斷過程中容易避重就輕,很容易演變成法官先有結(jié)論,然后再擇取部分事實予以描述性確認,對某些可能影響目的有無的重要情形視而不見。最后,在綜合判斷的過程中,同一案件中的不同事實之間可能相互抵觸。非法占有目的的情形涵蓋兩個維度,欠缺履行能力與欠缺履行意愿:前者包括明知沒有歸還能力大量騙取資金,大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,資金使用成本過高,生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性以及肆意揮霍騙取資金等;后者包括非法獲取資金后逃跑,抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金等。若行為人同時具有或欠缺履行能力與履行意愿,非法占有目的的有無不難判斷;而當行為人欠缺履行能力但具有履行意愿,或者具有履行能力但欠缺履行意愿時,如何協(xié)調(diào)兩種相互沖突的事實證據(jù)成為“綜合判斷”的痛點,此時何者具有優(yōu)先效力,現(xiàn)有規(guī)定沒有給出答案。在黃金章詐騙案中,正是因為黃金章還款能力不足卻依然愿意履行合同,能力與意愿的不匹配成為判斷非法占有目的有無的“絆腳石”。概言之,對于非法占有目的的認定,雖然現(xiàn)有規(guī)范通過比照“具體情形”完成對案件事實的綜合判斷,但這一做法存在三點隱憂:一是即便符合“具體情形”,也不必然具有非法占有目的;二是關(guān)于“具體情形”的擇取,具有一定的恣意性;三是在比照“具體情形”時,不同事實證據(jù)可能相互抵觸。

(二)外部視角:民法調(diào)整的有效限度由于刑民界分牽涉兩個法域,二者的界限既是詐騙罪的犯罪成立邊界,也是民事欺詐的成立邊界。那么從民法這一外部視角出發(fā),通過民事調(diào)整的有效限度逆推詐騙罪的成立范圍,同樣能實現(xiàn)刑民的合理界分。這一思路在司法判決中有所體現(xiàn)。《刑事審判參考》第1342號指導案例區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙時認為,“一般來說,構(gòu)成詐騙罪的行為,應當是不能通過民事途徑進行救濟的行為。欺騙行為尚不嚴重,不影響被騙人通過民事途徑進行救濟的,不宜輕易認定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外,也符合刑法的謙抑性原則。”《刑事審判參考》第961號指導案例在對一房二賣行為進行刑民界分時,以“公司只要維持正常經(jīng)營,其完全可以通過其他形式償付唐某的債務,如再通過民事訴訟等方式,確定合同履行的方式以及違約金損失的賠償?shù)取睘橛?否定合同詐騙罪的成立。最高院將被騙人能否通過民事途徑獲得救濟作為刑民界分的重要依據(jù),這一點在地方法院的判決書中也得到印證。例如“即便存在一些民事欺詐事實,如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟,就應當讓當事人雙方通過民事訴訟和強制執(zhí)行手段來實現(xiàn)權(quán)利、平衡利益,而不應動用刑罰這一最后救濟手段。”“被害人是否能夠通過相對容易的民事途徑主張權(quán)利、聲張正義,對于刑事犯罪和民事違法的區(qū)分是很重要的。”如果能夠以民事訴訟的方式獲得救濟,通過民法即可有效解決糾紛,則屬于民事欺詐的范疇;如果被騙人通過民事途徑不能獲得充分有效的救濟,則構(gòu)成刑事詐騙。民事救濟的有效性決定了民法所能調(diào)整的限度以及刑法介入的時點,這一點源自刑法的補充性原則。刑法作為所有部門法的后盾與保障,用以補充民法、行政法等規(guī)則的責任追究與制裁力量之不足,“刑罰只有在其他的社會統(tǒng)制手段不夠充分,或者其他的社會統(tǒng)制手段(例如私刑)過于激烈時,才有發(fā)動的必要”。當民事救濟足以保護被騙人的合法權(quán)益時,刑法不應主動介入私人之間的經(jīng)濟糾紛,僅構(gòu)成民事欺詐;唯有民事手段對于行為人的追究或制裁力有不逮時,刑罰作為對民事救濟的補充手段被納入進來,構(gòu)成刑事詐騙。問題是,如何判斷被騙人能否通過民事途徑獲得救濟?對此,不能直接根據(jù)被騙人事后的救濟狀況來認定作為刑民界分標準的民事救濟有效性。因為詐騙罪以被害人交付財物為既遂時點,若將被騙人能否通過民事途徑獲得救濟作為詐騙罪的考量內(nèi)容,則應當以被害人交付這一犯罪結(jié)果的發(fā)生為判斷時點,站在犯罪發(fā)生之時對未來被害人獲得民事救濟的可能性進行評估,至于事后被騙人是否真的失去民事救濟(是否提起民事訴訟、通過民事訴訟是否能彌補損失等)并不影響犯罪的成立。例如在區(qū)分民事欺詐與貸款詐騙時,如果事后因行為人意志以外的原因?qū)е沦J款無法歸還,即便被害人通過民事手段不能彌補損失,也不成立貸款詐騙罪。既然事后救濟狀況與被害人能否通過民事途徑獲得有效救濟屬于不同范疇,那么對于后者,應當如何進行具體判斷?對此,現(xiàn)有判決尚未給出明確思路,民事救濟可能性更多地是作為一個抽象的標準或理念,用于強化判決的說理性。

三、非法占有目的與民事救濟可能性之融合

圍繞民事欺詐與刑事詐騙的界分,形成兩套判斷標準,行為人非法占有目的的有無(標準一),與被害人能否獲得民事救濟(標準二)。然而二者之間一直缺乏緊密關(guān)聯(lián),非法占有目的一直居于判斷的核心位置,民事救濟可能性至多起到有限的輔助作用。但既然非法占有目的與民事救濟可能性均是刑民界分的下位標準,前者指向刑事詐騙的成立邊界,后者指向民事欺詐的成立邊界,兩個邊界完全重合,那么二者不過是對同一對象的不同闡述(一體兩面),其內(nèi)在邏輯本應相互貫通,這對于消除目前的理論困境有著重要意義。

(一)兩項判斷標準的互補性對于標準一,雖然現(xiàn)有規(guī)定對于認定非法占有目的的具體情形與考量要素做了較為充分、細致的闡釋,但“綜合判斷”思路的內(nèi)在隱憂致使其在面對疑難復雜的案件時,容易引發(fā)爭議。究其原因,該思路在事實層面將與非法占有目的相關(guān)的案件事實與典型情形進行列舉后,未能通過邏輯主線將這些事實要素進一步予以串聯(lián)、整合,所謂的“綜合判斷”不過是對“碎片化”、“片斷化”的事實或情形予以羅列比照。當每種情形不足以獨立完成目的有無的判斷時,多種情形內(nèi)部的無序?qū)е虏门姓呖梢暂^為恣意地選擇將哪些“具體情形”進行比照,并且事實證據(jù)的相互抵觸會割裂判斷結(jié)論的一致性。概言之,非法占有目的的有無這一標準的優(yōu)勢在于對目的相關(guān)的事實要素進行了詳細挖掘,不足在于缺乏清晰的邏輯主線將諸多事實串聯(lián)起來,未能厘清要素之間的內(nèi)在聯(lián)系。對于標準二,雖然指導案例明確了被害人能否獲得民事救濟在刑民界分上的重要意義,邏輯主線清晰,但對如何認定被害人是否能夠獲得民事救濟沒有給出具體判斷方法。被害人能否獲得民事救濟是對被害人未來獲得民事救濟的可能性進行評估,而在具體評估時應圍繞哪些案件事實予以展開,這一點尚未獲得足夠關(guān)注。由此可見,兩項標準的優(yōu)劣之處帶有互補性,標準一“判斷材料充分但主線不清”,標準二“主線清晰但判斷材料不足”。既然兩項標準存在互通,那么可以將各自優(yōu)勢予以互補。一方面,若對非法占有目的的思路進行修正,則需要透過紛繁復雜的案件內(nèi)容,將看似無序的事實或情形進行整合,提煉出其內(nèi)在的共性特征,對此,標準二恰恰為刑民界分提供了一條清晰主線,故可以將其嵌入非法占有目的的認定之中。另一方面,若對民事救濟可能性的思路進行修正,則要進一步提供在判斷有無民事救濟可能時需要考量的具體要素,對此,標準一恰恰為刑民界分的相關(guān)事實與具體情形給出了詳細匯總,故可以將后者提供的具體判斷材料納入民事救濟可能性的認定之中。因此,將民事救濟可能性這一主線與非法占有目的的綜合判斷相關(guān)聯(lián),不僅能夠?qū)身棙藴视枰匝a正,而且將刑民界分的內(nèi)外視角打通,非法占有目的與民事救濟可能性有機地疊合在一起,成為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的唯一標準。

(二)現(xiàn)有規(guī)定的再審視在刑民界分的視野下,與非法占有目的相關(guān)的資金用途、履行能力等要素被民事救濟可能性這一主線串聯(lián)起來,現(xiàn)有規(guī)定所列每種情形都應關(guān)乎被害人有無民事救濟可能性,所以有必要以此為視角重新對現(xiàn)有規(guī)定進行審視。綜合“2001年紀要”、“非法集資解釋”、“2017年紀要”以及“信用卡解釋”,可以將認定具有非法占有目的的情形總結(jié)為12種:(1)資金不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例;(2)資金使用成本過高,生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性;(3)對資金使用的決策極度不負責任造成資金缺口較大;(4)肆意揮霍騙取資金;(5)使用資金進行違法犯罪活動;(6)明知沒有還款能力而騙取資金或大量透支;(7)使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支;(8)歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn);(9)拒不交代資金去向,逃避返還資金;(10)獲取資金后逃匿;(11)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),以逃避返還資金;(12)隱匿、銷毀賬目,或搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金。此外,我國刑法中的貸款詐騙罪、合同詐騙罪等將“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保”作為刑事詐騙的典型情形(情形13),也是司法實踐中認定非法占有目的的重要依據(jù)。如果以民事救濟可能性為視角重新解讀上述十三種典型情形,不難發(fā)現(xiàn),所有情形都是用來證明被害人喪失民事救濟可能性。具體而言,情形一到情形五指向資金用途。其中,在情形二到情形四中,非法占有目的的有無不僅要考慮資金是否按約定用途進行生產(chǎn)經(jīng)營,還要求行為人不具有最終向被害人支付全部款項的現(xiàn)實可能性。資金使用成本過高、盈利能力不足、資金缺口較大以及肆意揮霍等事實導致行為人整體經(jīng)濟狀況急劇惡化,根本無力按約定償還被害人,被害人即便提起民事訴訟獲得勝訴判決,也因行為人沒有足夠可供執(zhí)行的財產(chǎn)而無法獲得有效救濟。以此為前提,情形一、情形五中的資金用途應當與情形二到情形四具有共通性。對于情形一,即便資金不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例,也尚不足以認定行為人具有非法占有目的。在資金被用于約定之外的生產(chǎn)經(jīng)營或償還公司債務、日常開支等場合,司法判決不會一概認定具有非法占有目的,此時需要進一步判斷改變資金用途是否會降低行為人償還能力,提升被害人財產(chǎn)損失的風險。若資金雖沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營,但用來償還公司經(jīng)營過程中所欠債務或日常開支,則行為人的償還能力沒有降低,被害人存在民事救濟可能性,不能認定非法占有目的;反之,若資金沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營而是用于償還個人的賭債或高利貸,行為人欠缺基本的償還能力,則被害人因行為人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)而不能獲得民事救濟,能夠認定非法占有目的。對于情形五,在資金被用于違法犯罪活動的場合,不能當然地認定非法占有目的。因為資金用途是否違法與非法占有目的之間沒有必然關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國刑法第三百八十四條的規(guī)定,國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,構(gòu)成挪用公款罪,而非以非法占有目的為要件的貪污罪。如果只要進行違法犯罪活動就推定非法占有目的,就會與我國刑法第三百八十四條產(chǎn)生矛盾。所以即便資金用途違法,只要行為人能夠償還,也應否定非法占有目的。在資金被用于違法犯罪活動的背后,行為人沒有償還能力才是認定非法占有目的的實質(zhì)依據(jù),被害人面對從事違法犯罪活動的行為人,很難通過民事手段獲得有效救濟,失去民事救濟的可能性。情形六到情形八、情形十三指向履行能力。使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支、通過借新還舊來歸還本息以及使用虛假產(chǎn)權(quán)證明作擔保等情形不僅表明行為人履行能力不足,而且即便被害人通過民事訴訟等手段也不能獲得有效救濟。其中,資信證明虛假說明行為人不具有申領(lǐng)并透支信用卡的資質(zhì)(經(jīng)濟實力不足),一旦透支則根本無力還款;以借新還舊方式歸還本息說明行為人無法通過自己的財產(chǎn)進行償還,即便借款人將其訴至法院,也無可供執(zhí)行的財產(chǎn);擔保清償是債權(quán)人最重要的權(quán)利實現(xiàn)手段之一,使用虛假產(chǎn)權(quán)證明作擔保說明受騙人失去最后的權(quán)利實現(xiàn)與民事救濟手段。這些情形都是“明知沒有還款能力而騙取資金或大量透支”的體現(xiàn)。故對非法占有目的而言,行為人履行能力的欠缺需達到“被害人即便采取民事訴訟等手段也不能獲得有效救濟”的程度。情形九到情形十二指向履行意愿。其中,在情形十到情形十二中,行為人在獲取資金后逃匿,或抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)或者隱匿、銷毀賬目,或搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金等情形表明其完全沒有履行的意愿,被害人不僅無法要求行為人履行債務,而且即便通過民事訴訟等途徑,也因無法找到行為人或其可供執(zhí)行的財產(chǎn),難以獲得有效救濟。情形九應當與前述情形有“等價性”,“拒不交代資金去向”并非是指只要行為人拒絕向被害人或公權(quán)力機關(guān)交代資金去向就直接認定非法占有目的,而是指拒不交代的行為導致被害人無法查清行為人的真實資產(chǎn),即便民事勝訴也因找不到行為人可供執(zhí)行的財產(chǎn)而難以獲得有效救濟。現(xiàn)有規(guī)定所列13種情形可以被“民事救濟可能性的喪失”所統(tǒng)合。對資金用途、履行能力等要素的綜合考量與其說是推定非法占有目的的有無,不如說是推定被害人在犯罪結(jié)果的發(fā)生時點是否失去民事救濟的可能性,并以此進一步認定非法占有目的的有無。需要再次強調(diào)的是,民事救濟可能性的判斷時點為犯罪結(jié)果的發(fā)生時點,在被害人交付財物的時點推斷其失去民事救濟的可能性大小。在這些情形中,除了與履行能力相關(guān)的情節(jié),其他均為犯罪發(fā)生之后的案件事實,根據(jù)這些事實可以逆推或回溯在結(jié)果發(fā)生的時點被害人是否失去了民事救濟可能性。

四、非法占有目的的階層式判斷

以民事救濟可能性為主線將非法占有目的的典型情形串聯(lián)起來,能夠很好地消除現(xiàn)有思路所存在的隱憂。首先,“具體情形”的某一單項固然不能直接決定非法占有目的的有無,但只要從民事救濟可能性的角度進行實質(zhì)把握,就可以對非法占有目的予以準確判斷。即便案件事實形式上符合現(xiàn)有規(guī)定所列的某種情形(如資金不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動),若被害人仍具有民事救濟可能性(行為人的資金狀況沒有惡化并足以償還欠款),則否定非法占有目的。其次,裁判者對“具體情形”的擇取必須圍繞民事救濟可能性展開。不同司法文件列舉的具體情形都需遵循民事救濟可能性這一邏輯主線,法官在擇取與案件事實相對照的具體情形時,所有與被害人民事救濟相關(guān)的部分應當全部被納入進來,從而合理控制裁判者自由裁量的空間。最后,對不同事實證據(jù)的取舍,應當以民事救濟可能性為依據(jù)。在認定非法占有目的時,不同事實證據(jù)之間的沖突主要集中在履行能力與履行意愿的錯位上。對此,唯有影響被害人民事救濟可能性的案件事實才需要納入到非法占有目的的認定當中,其他事實證據(jù)對于刑民界分的意義應被弱化。通過對現(xiàn)有判斷路徑的補強,非法占有目的作為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的核心標準能夠合理實現(xiàn)刑民界分。在具體判斷時,以民事救濟可能性為主線,采取“履行能力—履行意愿”的階層式判斷路徑。

(一)階層一:履行能力現(xiàn)有規(guī)定所列舉的13種典型情形可以被分為資金用途、履行能力以及履行意愿三種類型,但嚴格來講,資金用途最終指向行為人在資金使用之后是否具有償還能力,所以可以將其并入履行能力的范疇。在判斷行為人的非法占有目的時,首先應當對其履行能力進行判斷。對此,需要注意以下兩點。

1.在結(jié)果發(fā)生的時點對行為人履行債務時的償還能力進行評估在欺詐案件中,被害人交付與行為人償還之間一般存在時空間隔,償還的時點晚于交付的時點,隨著時間的流逝,行為人的履行能力一直在發(fā)生變動,但應當對行為人哪一時點的履行能力進行判斷,尚未達成共識。在黃金章詐騙案中,判決將履行能力理解為行為人在被害人交付的時點所具有的償還能力;與之相對,在黃鈺詐騙案中,判決將履行能力理解為行為人在債務履行時點所具有的償還能力。本文認為,后者的觀點具有合理性。行為人的履行能力與債務履行的時點捆綁在一起,只有判斷行為人在這一時點是否有能力清償才有意義。具體而言,雖然行為人在被害人交付的時點具有履行能力,但綜合案件事實發(fā)現(xiàn)其在清償債務時將無力履行,則不具有履行能力;反之,即便行為人在被害人交付的時點不具有完全的履行能力,但在清償債務時該能力將得到完善,也應認定其具有履行能力;此外,如果在相對人交付財物的時點,綜合案件事實能夠認定行為人在還款時具有履行能力,則即便之后因意志以外的因素(如金融危機)導致其在還款時不能履行,也應當認定行為人具有履行能力。

2.結(jié)合資金用途、經(jīng)濟狀況、有無擔保等事實進行綜合判斷行為人是否具有履行能力,關(guān)鍵在于行為人在清償債務的時點是否有足夠資產(chǎn)確保被害人能夠通過民事手段獲得救濟,其資產(chǎn)狀況對于履行能力的有無具有決定性意義,對此需要全面、充分地綜合考量資金用途、經(jīng)濟狀況、有無擔保等事實。其中,行為人資金用途是否合法、是否用于生產(chǎn)經(jīng)營均不足以決定履行能力的有無,因為資金用途雖影響行為人的償還能力,但僅此尚不足以全面評估行為人在清償債務時的資產(chǎn)狀況,后者還受行為人收入與負債的比率、是否為被害人提供足額擔保等影響。其一,即便資金的使用違約或違法,只要行為人整體的經(jīng)濟狀況或提供的擔保足以確保其將來能夠清償,也應認定具有履行能力。即便行為人將資金用于償還個人債務或違法犯罪活動,償還能力有所降低,但倘若行為人經(jīng)濟實力非常雄厚或提供了足額擔保,則履行能力依然存在,受騙人仍然可以通過民事勝訴后執(zhí)行行為人的財產(chǎn)、擔保權(quán)實現(xiàn)等方式獲得有效救濟。其二,即便資金的使用不違法,但如果用于投資高風險行業(yè),其經(jīng)濟狀況很有可能急劇惡化,加之沒有向被害人提供足額擔保,則被害人失去民事救濟可能性,應否定具有履行能力。在黃金章詐騙案中,黃金章將資金用于股市投資這一合法活動是法院否定非法占有目的的重要依據(jù)。但是,非專業(yè)者投資股市具有很高的風險性,其資金狀況陷入巨大的波動之中,最終血本無歸的現(xiàn)象屢見不鮮,此時行為人為確保在償還欠款的時點有充足的資產(chǎn)履行債務,必須提供足額擔保。但黃金章偽造公司、個人房產(chǎn)證件進行抵押,即便房產(chǎn)本身真實存在,偽造證件也會導致被害人因抵押無效而失去優(yōu)先受償權(quán),當發(fā)生債務糾紛時,只能以普通債權(quán)人的身份參與到民事訴訟當中,無法控制或消除行為人因高風險投資導致債務不能履行的可能性,進而因行為人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)而不能獲得充分有效的救濟(林志平因抵押權(quán)無效,僅獲賠173.65萬元),故應否定行為人具有履行能力。

(二)階層二:履行意愿在對行為人履行能力進行判斷后,要進一步判斷履行意愿。行為人獲取資金后逃匿,拒不交代資金去向,或抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)或者隱匿、銷毀賬目,或搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金等無不表明行為人根本沒有履行意愿。這些情形屬于事后的案件事實,其意義在于推定或預估在犯罪結(jié)果發(fā)生時行為人對于未來的債務履行是否具有積極意愿。行為人抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)或者隱匿、銷毀賬目等事實能夠推定行為人在騙得資金的時點已經(jīng)計劃逃避履行債務,唯一需要注意的是對“行為人獲取資金后逃匿”的把握。在黃金章詐騙案中,法院認為黃金章是在被害人報案后才逃往外地,這與獲取資金后逃匿的情形有所不同,同時考慮到黃金章一直在支付利息,故其具有履行意愿。這一觀點具有合理性。因為行為人是否具有履行意愿要以結(jié)果發(fā)生時為標準,只要當時愿意履行,即便之后因其他原因逃匿,也應當認定具有履行意愿。對此,需要注意以下兩點。

1.行為人即便向被害人表明拒絕履行,也仍可能具有履行意愿在情形九到情形十二中,行為人不僅明示其拒絕履行的態(tài)度,而且被害人即便通過民事訴訟等手段也不能獲得有效救濟,即行為人欠缺履行意愿必須達到致使被害人民事救濟不能的程度。反之,如果行為人雖然拒絕履行但為被害人留有民事救濟的余地,則尚可認為其保有了“一線意愿”,例如在“手鐲案”中,消費者根據(jù)法院判決從珠寶店獲得了三倍賠償,則后者具有(認定非法占有目的時所要求的)履行意愿。

2.行為人即便向少量被害人履行,也仍可能欠缺履行意愿在行為人針對不特定多數(shù)被害人實施欺騙的案件中,即便事后有極少數(shù)被害人發(fā)覺被騙并從行為人處挽回損失,也不影響大多數(shù)被害人因不能發(fā)現(xiàn)事實真相而從源頭上阻斷了民事救濟的可能,此時應認為行為人欠缺履行意愿。例如在“保健品詐騙案”中,東鼎公司通過偽造檢測報告,夸大老年人病情,騙其購買保健品共計224.37萬元。對此辯護人以東鼎公司存在退貨、退款為由,主張涉案人員沒有非法占有目的,僅構(gòu)成民事欺詐。但是,老年人作為弱勢群體,容易陷入商家精心設定的圈套,并對虛構(gòu)的事實深信不疑,幾乎不可能發(fā)現(xiàn)真相,更不可能訴諸民事救濟。即便事后極少量的被害人因機緣巧合發(fā)現(xiàn)被騙,行為人對此進行賠償也只是為了消弭爭端,避免更多人發(fā)現(xiàn)真相。因此,履行意愿的有無不能局限于行為人對于履行與否的外部表態(tài),還要牢牢把握拒絕履行與民事救濟可能性之間的深層關(guān)聯(lián),只有當行為人對于履約的抵觸達到要盡可能斷絕一切民事履行途徑的程度時—“根本”不愿意履行,才能認定具有非法占有目的。

(三)履行能力與履行意愿的關(guān)系行為人的履行能力與履行意愿包括四種類型,有能力且有意愿、無能力且無意愿、有能力但無意愿以及無能力但有意愿。前兩者的非法占有目的的有無以及是構(gòu)成民事欺詐還是刑事詐騙并無爭議;而在有能力但無意愿的場合,行為人雖然有足夠的經(jīng)濟實力償還債務,但卻通過逃匿、搞假破產(chǎn)、假倒閉或抽逃、轉(zhuǎn)移資金等手段逃避返還資金,被害人喪失民事救濟可能性,故行為人具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙。真正成為問題的是第四種類型,行為人雖無能力但有意愿時,是否具有非法占有目的。司法實踐中,“行為人沒有逃避履行債務”是常見的辯護事由。例如在“周輝集資詐騙案”中,辯護人以周輝一直在償還欠款,沒有逃避資金返還義務為由,主張其不具有非法占有目的。對此,司法判決中常見兩種處理方式:一是直接以行為人有履行意愿為由,否定非法占有目的,僅構(gòu)成民事欺詐(如黃金章詐騙案);二是對于辯護人的主張避而不談,強調(diào)行為人沒有履行能力,認定具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙(如周輝集資詐騙案)。筆者認為,無履行能力但有履行意愿的行為人是否具有非法占有目的,需要回到刑民界分的場域進行分析。民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分在于被害人是否失去民事救濟可能性,當行為人雖有履行意愿但卻無力履行時,其經(jīng)濟狀況不能保證被害人通過民事手段獲得有效清償,符合刑事詐騙與非法占有目的認定標準。換言之,沒有履行能力做后盾的履行意愿不過是行為人的一廂情愿而已,不能改變被害人失去民事救濟可能性的客觀事實。因此,司法判決不應回避“行為人具有履行意愿”這一辯護事由,而應以“行為人欠缺履行能力導致被害人失去民事救濟可能性”為依據(jù),認定具有非法占有目的。在黃金章詐騙案中,黃金章雖有履行意愿但無履行能力,具有非法占有目的,構(gòu)成詐騙罪。履行能力與履行意愿是判斷被害人是否失去民事救濟可能性的兩個重要維度,如果行為人沒有履行能力,則無論其是否有履行意愿,都足以認定非法占有目的;只有當行為人具有履行能力但根本不愿履行時,履行意愿才會影響非法占有目的的有無。因此,在判斷的次序上,履行能力應先于履行意愿,行為人有無實際履約能力是區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的基本出發(fā)點。對于非法占有目的的認定需采取階層式(遞進式)的判斷模式(從客觀到主觀):首先,當行為人欠缺履行能力時,直接認定其具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙(階層一);其次,當行為人具有履行能力時,才需要進一步判斷履行意愿(階層二),若欠缺履行意愿,則行為人具有非法占有目的,構(gòu)成刑事詐騙,若具有履行意愿,即便因意志以外的原因未能實際履行,也僅構(gòu)成民事欺詐。