審查逮捕屬于刑事訴訟中的一個環節（多見于偵查階段，也存在審查起訴階段、法院審判階段相關辦案機關決定是否逮捕的情形），但由于其涉及當事人的人身自由、刑事訴訟中的國家賠償等因素，對于每一起刑事案件的辯護工作至關重要。本文研究詐騙罪不予批準逮捕，目的在于從檢察院對詐騙罪案件作出不予批準逮捕決定的具體情形里總結規律，為我們辦理詐騙罪及相關案件，如何批捕，以及如何為后續階段進行有效辯護提供參考。

詐騙罪不予批準逮捕的研究可分為兩個模塊，一是對一般的刑事案件，不予批準逮捕的共性探討；二是從詐騙罪個罪特征，研究其可能存在的不予批準逮捕的個性情形。

我國刑事訴訟中的強制措施包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種，逮捕是最嚴厲的刑事訴訟強制措施。對于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安機關偵查與檢察院自偵案件類型的區別，公安機關至遲會在拘留后30天，提請人民檢察院批準逮捕，人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定；人民檢察院對直接受理偵查的案件，認為需要逮捕的，至遲會在拘留后17天，做出逮捕決定。此外，司法實務中，還存在辦案機關采取取保候審、監視居住強制措施或者未對犯罪嫌疑人采取強制措施，直接提請或決定逮捕的情形。

若檢察院認為不需要逮捕，應當立即釋放犯罪嫌疑人;對于需要繼續偵查的，可選擇變更強制措施，按照具體案件情況，可變更為取保候審、監視居住兩種。一旦執行逮捕，若無不應當追究刑事責任以及上述兩種可變更強制措施的情形，犯罪嫌疑人一直會被羈押至一審判決生效為止。

執行逮捕后，若涉案人員最后被認定為無罪(此處暫不討論無罪類型)，逮捕行為即屬于錯捕，辦案機關需承擔國家賠償責任。故相較于其他幾種強制措施，逮捕既嚴厲又相對慎重。

此外，拋開個罪而言，監察體制改革與傳統的刑事訴訟程序之間的聯動，亦是值得我們關注的問題。對于貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪，監察委采取留置措施后，如何與檢察院之間進行銜接，留置措施如何與逮捕之間銜接？筆者認為，對于該類案件，保留人民檢察院審查批捕的職能是必要，一方面能夠降低監察體制改革對傳統的刑事訴訟程序及其制度的沖擊；另一方面，對于權力之間的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。

那么實務中，在什么樣的情況下，檢察院會做出不予批準逮捕的決定呢?對于本文所研究的詐騙罪，又存在哪些特殊的不予批準逮捕的相關情形呢?

本文擬從以下方面進行探討：

一、檢察院認為“有罪”而不予批準逮捕的情形

(一)符合取保候審的條件而不予批準逮捕

(二)符合監視居住的條件而不予批準逮捕

(三)“不捕直訴”

二、檢察院認為無罪而不予批準逮捕的情形

(一)行為人未實施“虛構事實、隱瞞真相”的客觀行為，不構成詐騙罪而不予批準逮捕

1.行為人未實施“虛構事實、隱瞞真相”的客觀行為

2.行為人雖存在欺騙行為，但未給相對人造成財產損失，或未達定罪標準

3.欠缺刑法上因果關系

(二)行為人主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構成詐騙罪而不予批準逮捕

(三)事實不清、證據不足而不予批準逮捕

具體言之：

在討論辦案機關不予批準逮捕的情形之前，首先必須了解，在什么情況下，辦案機關會批準逮捕。

我國《刑事訴訟法》第79條規定，逮捕需要具備三個條件：

第一，證據條件，即有證據證明犯罪事實，其內涵包括以下三點：(1)有證據證明發生了犯罪事實;(2)有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;(3)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經經查證屬實;

第二，責任條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰;

第三，采取取保候審不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百三十九條：人民檢察院對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，以及有一定證據證明犯罪嫌疑人已經開始策劃、預備實施犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發前或者案發后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的；

（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經著手實施或者企圖實施毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供行為的；

（四）有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（五）企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經自殺，或者有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。

有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：

（一）有證據證明發生了犯罪事實；

（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。

犯罪事實既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。

第一百四十條 對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，應當批準或者決定逮捕。

對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，犯罪嫌疑人曾經故意犯罪或者不講真實姓名、住址，身份不明的，應當批準或者決定逮捕。

第一百四十一條 人民檢察院經審查認為被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定的，依照本規則第一百條、第一百二十一條的規定辦理。

第一百四十二條 對實施多個犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規則第一百三十九條的規定，具有下列情形之一的，應當批準或者決定逮捕：

（一）有證據證明犯有數罪中的一罪的；

（二）有證據證明實施多次犯罪中的一次犯罪的；

（三）共同犯罪中，已有證據證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人。

第一百四十三條規定：“對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的;

(二)具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。

第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)屬于預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的;

(二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的;

(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的;

(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的;

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的;

(六)年滿七十五周歲以上的老年人。”

根據上述法律及《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定，結合我們辦理詐騙犯罪案件的實務經驗，我們對于辦案機關批準逮捕或不予批準逮捕的情形進行反推，則存在以下情形：

第一種是檢察院認為涉案人員不構成犯罪，而不予批準逮捕。至于無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為、行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能事實不清、證據不足，未達到逮捕的證據條件。

第二種是檢察院認為有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批準逮捕決定，但變更強制措施為取保候審、監視居住，關于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直訴”的情形。

一、檢察院認為“有罪”而不予批準逮捕的情形

(一)符合取保候審的條件而不予批準逮捕的情形

《刑事訴訟法》對適用取保候審規定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的;

3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論檢察院不予批準逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機關提請批準逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配;其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮;第3點主要是人道主義考慮。

若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批準逮捕決定。

(二)符合監視居住條件而不予批準逮捕的情形

監視居住是介于逮捕與取保候審之間的強制措施，是基于案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。對于符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：

1.患有嚴重疾病、生活不能自理的;

2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住更為適宜的;

5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

(三)“不捕直訴”

關于檢察院認為行為人有罪而不予批準逮捕的情形中，“不捕直訴”的概念本文必須予以強調。基于很多當事人甚至是律師，在刑事訴訟的過程中，辦案機關對當事人取保候審后，其往往認為已經“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保后沒有繼續進行有效的辯護。

關于這個問題本身并不復雜，即使沒學過法律，從“取保候審”的概念即能明白。可能很多人習慣性的將“取保候審”念作“取保”，而忽視了“候審”，取保候審只是一種階段性的強制措施，并不代表案件的最終處理結果。

當然，司法實務中存在辦案機關認為無罪而取保的情況，也有辦案機關以“事實不清、證據不足”為由，在取保后對案件不了了之的情況。對于上述兩種情形，不予批準逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對于當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批準逮捕決定。實務中，甚至存在未被批捕的當事人，后法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當事人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強調取保后切不可“掉以輕心”。

二、檢察院認為無罪而不予批準逮捕的情形

基于筆者寫作本文的目的，擬從人民檢察院對詐騙罪案件作出不予批準逮捕的具體情形，對司法實務中詐騙罪及相關案件的不予批準逮捕，以及后續階段的無罪辯護提供參考。

事實上，檢察院認為當事人有罪而不予批準逮捕，尤其是前兩種變更強制措施的情形，系刑事訴訟法的具體規定。該種不予批準逮捕因只是階段性的處理結果，并不能體現無罪辯護的目的。而人民檢察院認為當事人無罪，而作出不予批準逮捕決定的情形，才是我們研究的核心問題。

檢察院認為不構成詐騙罪，而不予批準逮捕，具體存在以下三大類情形：

(一)行為人未實施詐騙罪的客觀行為，不構成詐騙罪而不予批準逮捕

1.行為人未實施“虛構事實、隱瞞真相”的客觀行為

刑法上將行為分為作為和不作為(理論上對“持有”的形式劃分存在爭議)。按照共同犯罪理論，亦可劃分為實行行為、教唆行為、幫助行為。無行為則無結果，更毋須談論因果關系與主觀故意，無論是按照四要件理論還是三階層理論，行為都是客觀方面以及構成要件該當性的首要問題。

對于詐騙犯罪，無論是在審查批捕環節、審查起訴階段，還是審判階段，辦案機關首先應當審查，行為人是否實施了被指控的犯罪行為。在此基礎上，才會有行為的社會危害性程度、因果關系等客觀方面的討論。

詐騙罪客觀方面要求行為人實施了“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，使相對人產生錯誤認識，并基于錯誤認識自愿的交付財物而財產受損。“虛構事實、隱瞞真相”即編造某種不存在或不可能發生的事實，或隱瞞客觀上存在的事實，使相對人產生錯誤認識。

從司法實務中的具體案例來看，通常情況下，詐騙罪都是由“被害人”報案，即財產受有損失的“被害人”主張受到行為人的欺騙，在交付一定的財物后，沒有取得相應的對價或歸還，主張行為人構成詐騙罪。

誠然，行為人取得對方的財物必然是通過一定的行為，而檢察院在審查批捕時，會根據在案證據審查行為人的行為是否符合詐騙罪客觀構成要件，若只是一般的生活行為，或不能使相對人產生錯誤認識的一般欺騙行為，則必然不屬于詐騙罪客觀構成要件，行為人不構成犯罪。在此情況下，檢察院會基于上述無罪理由做出不予批準逮捕決定。

2.行為人雖存在欺騙行為，但未給相對人造成財產損失，或未達入罪標準

即使行為人實施了符合詐騙罪客觀構成要件“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，但未給相對人造成財產損失，或數額未達到入罪標準，不符合詐騙罪客觀方面要求“數額較大”的標準，不構成詐騙罪，檢察院依法應作出不予批準逮捕決定。

根據2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，詐騙公私財物價值3000-1萬元以上，3萬元至10萬元以上，50萬元以上，應當分別認定為詐騙罪規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。司法解釋規定的數額為幅度標準，各省、自治區、直轄市高法、高檢可根據本地區的經濟發展狀況，在司法解釋規定的幅度內，確定本地區執行的具體數額標準。

如廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院《關于確定詐騙刑事案件數額標準的通知》(粵高法發〔2014〕12號)規定：

“一、一類地區包括廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞等六個市，詐騙數額較大的起點掌握在六千元以上;數額巨大的起點掌握在十萬元以上;數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。

二、二類地區包括汕頭、韶關、河源、梅州、惠州、汕尾、江門、陽江、湛江、茂名、肇慶、清遠、潮州、揭陽、云浮等十五個市，詐騙數額較大的起點掌握在四千元以上;數額巨大的起點掌握在六萬元以上;數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。”

故檢察院在審查批捕時，對于詐騙行為未給相對人造成財產損失，或數額未達到各地區“數額較大”標準的，依法應認定為不構成詐騙罪，而不予批準逮捕。”

3.欠缺刑法上因果關系

因果關系的理論基礎來源于“罪責自負”原則，其內涵為“一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害結果承擔刑事責任。”故當危害結果發生時，想要追究行為人的刑事責任，則必須查明其實施的危害行為與危害結果之間的因果關系。通俗來說，即結果是由于他的行為導致的。

詐騙犯罪具有特定的因果關系邏輯，即行為人實施了“虛構事實、隱瞞真相”的詐騙行為，被害人因該行為產生錯誤認識，并基于錯誤認識而自愿交付財產而遭受財產損失。

在司法實務中，詐騙罪不予批準逮捕以及無罪判例中，存在一些典型的案例。如行為人并未欺騙相對人，或者行為人雖然實施了欺騙行為，但被對方識破，對方基于信賴或者其他原因，自愿的交付一定的財物。后來因經營不善等原因，相對人找行為人索要不得，即報案主張自己被詐騙。

無罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判詐騙罪一案二審刑事判決書

案號：(2014)榕刑終字第851號

裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民從一開始就質疑上訴人何某甲提供的合同的真實性，何某甲的行為無法讓上薛村的村民陷入錯誤認識，不能基于他人錯誤認識獲得財產，亦不符合詐騙罪構成要件。

無罪案例二：鄢某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

案號：(2016)鄂0624刑初10號

判決理由：成立詐騙罪必須具備以下構成要件：行為人以非法占有為目的而實施欺詐行為;欺詐行為致使受害人產生了錯誤認識;受害人基于錯誤認識而處分了財產;行為人基于這種欺詐行為取得了財產;被害人的財產基于這種欺詐行為受到損害。欺詐行為表現向受害人表示虛假的事項，或者向受害人傳遞不真實的信息。這種欺詐行為必須是能夠使被害人陷入錯誤認識，并且“自愿”處分自己財產的行為。該局工作人員的瀆職行為，是該局陷入錯誤認識、“自愿”處分財物的直接原因。鄢某的欺詐行為，尚不足以使國土資源部門陷入錯誤認識。

上述兩個法院階段的無罪判例即是基于危害行為與危害結果之間不具有刑法上的因果關系，而認定行為人不構成詐騙罪。若相關事實在審查批捕環節既已查明，檢察院必然會基于該無罪理由，作出不予批準逮捕決定。

(二)主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構成詐騙罪而不予批準逮捕

詐騙犯罪是典型的目的犯，構成詐騙罪不僅要求行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，主觀上具有詐騙犯罪的故意，同時要求其具有“非法占有目的”。

從詐騙罪的構成要件可知，并非所有實施了“虛構事實、隱瞞真相”欺騙方法，騙取對方財物的行為皆構成詐騙罪，在符合上述客觀要件的前提下，行為人主觀上必須具有非法占有的目的。

非法占有目的也是詐騙罪與經濟糾紛、民事欺詐行為的本質區別。司法實務中，也不乏將經濟糾紛、民事欺詐與詐騙罪混同，通過刑事手段插手經濟糾紛的情形。辯護律師如何根據在案事實與證據，充分論證行為人主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪的故意，是促使檢察院作出不予批準逮捕決定、不起訴決定，和法院作出無罪判決的重要依據。

刑事訴訟過程中，定罪量刑必須嚴格依據主客觀相一致的原則，但是行為人主觀方面的相關要素，往往不能僅依據行為人的口供進行認定，否則極易陷入主觀歸罪的錯誤邏輯。

認定行為人是否構成詐騙罪，必須從客觀判斷優于主觀判斷，并嚴格依據主客觀相統一的原則，根據行為人實施的客觀行為及在案證據，去認定其主觀方面的要素，進行罪與非罪的判斷。

那么，行為人的哪些客觀行為能證明其不具有非法占有目的及詐騙犯罪的故意呢?

以借貸糾紛為例：必須依據在案事實與證據，審查行為人未按時還款的原因及不能按時歸還的態度。對于借貸關系中的行為人，若是遇到經營不善等客觀原因，導致不能按時還款，且不存在揮霍財產、隱匿財產等行為，仍積極爭取還款及創造還款能力的，可認定其主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪的故意。

能夠證明行為人不具有非法占有目的的客觀事實，因個案而不同，本文不再一一而論。在此，特別強調幾種看似是詐騙犯罪，實則行為人主觀上不具有非法占有目的的案例特征：

“1.未正常履約≠詐騙罪，應著重審查行為人未履約的原因及對所發生的債務的態度。行為人雖未依約履行，但承認債務并積極履行或創造履行的，可排除其主觀方面的非法占有目的。

2.行為人與‘被害人’之間有合法的債權債務關系，行為人使用欺騙手段騙取財物系為抵消債權，不能據此認定其主觀上的“非法占有目的”。

3.行為人有真實的還款行為，具備還款能力，且不存在逃逸、隱匿財產等行為的，不能認定其主觀上的非法占有目的。

4.行為人與相對人存在民事糾紛，采取占用他人財物的不當手段以實現權利，該行為不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能據此認定行為人對財物的非法占有目的。”

上述行為人主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪故意的相關情形歸納，來源于司法實務中法院對詐騙罪指控作出的無罪判決及其理由，具體可參見筆者《從50個無罪判例看詐騙罪無罪裁判要旨及無罪辯點》一文。

對于檢察院審查批捕的詐騙罪案件，若能在審查逮捕環節，證明行為人主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構成詐騙罪，則檢察院會做出不予批準逮捕決定。

(三)“事實不清、證據不足”而不予批準逮捕

對于檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據不足”為由作出不起訴決定，則必須經過退回補充偵查。但在審查批捕環節，則可能因“事實不清、證據不足”而作出不予批準逮捕決定。

該情形看似簡單，實則內涵豐富，涉及前文述及的“不捕直訴”等情形，即在審查批捕環節，檢察院認為案件“事實不清、證據不足”沒有達到逮捕的證據要求的，可能會通過變更強制措施的方式，作出不予批準逮捕決定。而此種情形不代表當事人必然無罪。

其次，對于“事實不清、證據不足”還存在兩種不了了之的情況，檢察院認為行為人有罪，作出不予批準逮捕決定后，偵查機關繼續偵查，后仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之;另一種系檢察院認為當事人不構成詐騙罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批準逮捕的理由，而以“事實不清、證據不足”為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批準逮捕最終都會達到無罪的效果。